Proportionaliteit van de social return eis

Eind vorig jaar heb ik inkopers van een aantal scholen bijgepraat over social return waarbij onderstaande kwestie aan de orde kwam. Social return houdt in dat de inschrijver op een aanbesteding verplicht wordt om een bepaald percentage van bijvoorbeeld de aanneemsom of loonsom van de opdracht te gebruiken om mensen met een achterstand tot de arbeidsmarkt in te zetten op de opdracht. Het advies van de Commissie van Aanbestedingsexperts (hierna: CvAE) gaat over de vraag wanneer een social return eis proportioneel is.

Zoals u weet, moeten aanbestedende diensten eisen stellen die in verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht (lees: proportioneel). Dit geldt ook voor social return eisen. Wat moet worden verstaan onder “in verhouding tot de aard van de opdracht “ is volgens de Gids Proportionaliteit nog aan discussie onderhevig is. 

In deze zaak had de aanbestedende dienst een Europese openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor een raamovereenkomst voor het vervangen van straatverlichting. Als social return eis was in de Nota van Inlichtingen onder andere het volgende opgenomen:

“De opdrachtgever vindt het een verantwoordelijkheid van opdrachtnemers om bij te dragen aan het versterken van de sociale infrastructuur. Door zich in te schrijven op deze aanbesteding, verplicht de inschrijver zich om bij gunning, 3% van de gefactureerde aanneemsom aan te wenden voor nieuwe activiteiten om de sociale infrastructuur te versterken”

en

“De invulling van deze 3% verplichting kan breder dan enkel op de onderliggende opdracht worden verwezenlijkt, maar dient wel gedurende de looptijd van de overeenkomst behorende bij de opdracht te worden uitgevoerd”.  

In de Gids wordt verwezen naar de Handleiding die het Rijk heeft vastgesteld, te weten:  “Social return handleiding voor aanbestedende diensten van het Rijk”. Hierin is bepaald dat social return moet worden toegepast bij:

  • Alle passende aanbestedingen binnen de categorie “werken” en “diensten”;
  • Opdrachten vanaf het drempelbedrag van meer dan € 250.000(minimale loonsom excl. BTW) en
  • Een minimale opdrachttermijn/looptijd van de overeenkomst van 6 maanden. 

In eerder genoemde Handleiding wordt dit nader toegelicht (p. 13)
“Bij het toepassen van social return  als contractvoorwaarde dient in de conceptovereenkomst een bepaald percentage social return als uitvoeringsvoorwaarde te worden opgenomen. (…) De inschrijvers verplichten zich aldus om een bepaald percentage (streefpercentage voor social return is 5%) voor bijvoorbeeld de loonsom van een opdracht aan te wenden om personen met een grotere afstand tot de arbeidsmarkt in te zetten. (…) andere varianten dan een bepaald percentage van de loonsom van de overeenkomst zijn: percentage van de aanneemsom of totaal ingezette uren. Gebruik hiervan is afhankelijk van de toepasbaarheid bij de aanbesteding. Vanwege het proportionaliteitsbeginsel, hanteert het Rijk over het algemeen een percentage van een minimale loonsom van € 250.000. Richtlijn kan zijn om bij kapitaalintensieve opdrachten een percentage van de loonsom van de overeenkomst te hanteren en bij opdrachten waar een hoge arbeidscomponent aanwezig is een percentage van de opdrachtsom vast te stellen”. 

De CvAE stelt vast dat onderhavige opdracht ongeveer € 800.000 bedraagt. De loonsom maakt daarvan 9% -15% uit d.w.z. tussen € 72.000 en € 120.000. Die loonsom is veel minder dan de in de Handleiding genoemde minimale loonsom van € 250.000 zodat er volgens de CvAE grond zou zijn voor verlaging van het te hanteren percentage. De aanbestedende dienst heeft daarom het percentage van 5% naar 3 % van de aanneemsom verlaagd. De CvAE is van oordeel dat het laatst genoemde percentage in dit geval nog te hoog is omdat dit feitelijk leidt tot een percentage van 33,3% (3% van € 800.000= € 24.000:€ 72.000) tot 20 % ( 3% van € 800.000= € 24.000: € 120.000) van de loonsom dat aan social return moet worden besteed. Hierbij speelt verder dat er sprake is van de uitvoering van specialistische activiteiten waarvoor het moeilijker is om mensen met een achterstand tot de arbeidsmarkt in te zetten. De CvAE komt dan ook tot het oordeel dat het door de aanbestedende dienst gehanteerde percentage van 3% van de aanneemsom niet proportioneel is. Het feit dat de aanbestedende dienst de 3% eis heeft “verzacht” door toe te staan dat de invulling van deze social return verplichting ook buiten de werkzaamheden van de opdracht kan worden uitgevoerd, maakt het niet anders. De CvAE leidt namelijk uit eerder genoemde Handleiding af dat het de bedoeling van de social return eis is dat er extra werkgelegenheid wordt geschapen voor mensen met een grotere afstand tot de arbeidsmarkt door hen in te zetten van de betreffende opdracht. 

Karelijne van Kampen is advocaat en gespecialiseerd in het aanbestedingsrecht. Zij helpt onder meer onderwijsinstellingen met het aanbestedingsproof maken van hun documenten en procedeert indien het echt niet anders kan. Zij is bereikbaar op nummer 073 – 623 02 33 en 06 – 57 57 46 24.

Govers Onderwijs

Reageren?